1812

Hace pocos días leía la noticia de la llegada a Cádiz, bajo grandes medidas de seguridad, del ejemplar original de la Constitución española de 1812. Con motivo de la celebración del bicentenario de su proclamación en las Cortes de Cádiz, el manuscrito original había salido por primera vez  de la biblioteca del Congreso de Diputados de Madrid.

Los orígenes de la Constitución de Cádiz se encuentran en una España subordinada a los deseos de Napoleón en la unificación de Europa. A través del tratado de Fontainebleau (1807) España y Francia juntaban sus fuerzas militares  para invadir Portugal, aliado de Inglaterra. Pero el tratado hispano francés ocultaba el deseo de Napoleón de derrocar la dinastía borbónica y colocar a su hermano como Rey de España.  Así,  Napoleón obligó a España consentir la entrada en territorio español de más de 100.000 soldados, que poco a poco se establecieron en las ciudades más importantes,  encubriendo en realidad una invasión en toda regla. La salida precipitada del Palacio Real del Infante Francisco de Paula,  escoltado por las fuerzas francesas,  desencadena el levantamiento del 2 de Mayo de 1808 en Madrid y el inicio de la Guerra de la Independencia.

En ese contexto histórico, con claro protagonismo popular, se alzan dos corrientes antagónicas pero convergentes en un fin común: la lucha contra el francés invasor. De una parte los absolutistas, que desean la vuelta de Fernando VII, y de otra parte los liberales, que apuestan por la ruptura con el pasado. Las Cortes se reúnen en la única capital no ocupada por el ejército napoleónico. Se tratan  grandes asuntos, pero sobre todo hay uno que protagoniza el verdadero éxito de la Constitución de 1812; el principio de soberanía nacional: se trata del reconocimiento que el poder reside en la nación, en sus ciudadanos, sin distinción de estamentos y que se expresa a través de las Cortes que representan la nación. Este principio es la piedra angular de toda la reforma liberal del Estado que supuso la Constitución; reconocimiento de derechos individuales (igualdad jurídica, inviolabilidad de domicilio), limitaciones al poder del monarca (con el fin de evitar la vuelta del absolutismo), separación de poderes, abolición de la Inquisición, etc.

Pese a que su vigencia apenas duró dos ños (posteriormente de nuevo entró en vigor en el Trienio liberal) la Constitución de 1812 es importante porque supone el inicio del constitucionalismo español. Con la idea firme de que el poder no puede ser absoluto, sino limitado, respondiendo a la voluntad general. Como otras constituciones de la época aspiraba a racionalizar el poder y a una reorganización general de éste, sin olvidar que el texto fue también un símbolo contra la invasión francesa.

Un saludo.

MEDIACIÓN

El lunes pasado estaba con mi amigo Jordi comentando las dificultades que actualmente existen  para obtener, en un plazo razonable, una sentencia en el ámbito civil.
La reforma del año 2000 agilizó el proceso civil y, sobre todo, acercó la justicia al ciudadano. Hoy, sin embargo, en muchos juzgados españoles  un proceso verbal ( cuantías inferiores a 6.000 euros) puede suponer un señalamiento de juicio para finales de este año, incluso  principios del año que viene. En otras jurisdicciones los plazos han aumentado de forman escandalosa, en especial la laboral, cuando su pretendida protección al trabajador queda gravemente mermada  con señalamientos de más de un año y los recursos de suplicación en algunos Tribunales Superiores de Justicia de CCAA alcanzan los cuatro años hasta sentencia. 

Un Estado de Derecho necesita una administración de justicia eficaz y ágil. Los ciudadanos no podemos conformarnos con la secularización de un proceso y de una resolución judicial. Es cierto que el sistema procesal español es muy formalista, y eso lo relentiza, pero eso no debe justificar estos retrasos. La deriva en que nos encontramos debe buscar soluciones inmediatas, que a mi modo de ver pasan por una reorganización profesional de la gestión de los recursos de la administración de justicia.

No obstante, el Estado no entra en esa reorganización. Sigue empeñado en hacer reformas legislativas, para cambiar lo que ya cambió, para empeorar algo que sí funcionaba, para encarecer la justicia  o para innovar sistemas alternativos.

Para lo último, las  innovaciones, el pasado martes el BOE publicó el Real Decreto 5/2012 de mediación de asuntos civiles y mercantiles, que había sido aprobado en el último Consejo de Ministros.

La Mediación es una de las llamadas Técnicas Alternativas de Resolución de Conflictos (tarc). Otra muy conocida es el arbitraje. 

 

Los orígenes de la mediación moderna los encontramos en 1939: Hugo McIsaac, en el estado de California, crea el Servicio de Mediación y Conciliación Familiar. En 1971, James Coogler (abogado y terapeuta familiar) funda en Atlanta el primer Centro de Mediación en EE.UU. 

En Europa la mediación aparece en 1973, en Gran Bretaña. En los Países Bajos entra en vigoren 1974 , existiendo dos modelos: uno global y otro para acuerdos entre cónyuges en la relación con los hijos. En Italia a mediados de los años 80 se crea el Centro Municipal de Atención a la familia, donde se ayuda a padres e hijos en el proceso de separación y divorcio.

En el ámbito de la Unión Europea  actualmente  la Directiva 2008/52/CE es la norma que marca la pauta sobre la mediación.

Esta directiva es un paso más del llamado Libro Verde sobre los métodos alternativos de solución de conflictos y a raíz de la elaboración, en octubre de 2004, del Código de conducta para los mediadores, aprobado por expertos europeos, la Comisión Europea presentó, el 22 de octubre de 2004, una propuesta de Directiva 2004/718/CE con el fin de promover el recurso a la mediación en materia civil y mercantil.

El Libro Verde se inscribe en el marco de los trabajos en curso de la Comunidad Europea con el fin de crear un espacio en libertad, seguridad y justicia, y más concretamente para garantizar un mejor acceso a la Justicia. Se recuerda que el desarrollo de estas nuevas formas de solución de litigios no debe verse como una manera de remediar las dificultades de funcionamiento de los tribunales sino como una forma más consensuada de pacificación social y, en muchos casos, más conveniente que el recurso al juez o a un árbitro. Los métodos alternativos de solución de conflictos, como la mediación, permiten a las partes volver a entablar un diálogo para encontrar una solución a su conflicto, en vez de encerrarlos en una lógica de confrontación de la que normalmente surgen un vencedor y un vencido. La importancia de tal demanda es muy visible, por ejemplo en cuanto a los conflictos familiares, pero su utilidad potencial es muy amplia para muchos otros tipos de litigios. El Libro Verde, a través de toda la información que presenta y las cuestiones que plantea, ofrece la ocasión de sensibilizar a muchos ante estas nuevas formas de solución de litigios (justiciables, magistrados y profesiones jurídicas).

El objetivo de la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles es facilitar el acceso a modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar la resolución amistosa de litigios promoviendo el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial. Esta Directiva se aplicará, en los litigios transfronterizos, en los asuntos civiles y mercantiles, con la salvedad de aquellos derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación pertinente. Sin embargo, no se aplicará, en particular, a los asuntos fiscales, aduaneros o administrativos ni a la responsabilidad del Estado por actos u omisiones en el ejercicio de su autoridad soberana. Los Estados miembros deben fomentar, de la forma que consideren conveniente, la elaboración de códigos de conducta voluntarios y la adhesión de los mediadores y las organizaciones que presten servicios de mediación a dichos códigos, así como otros mecanismos efectivos de control de calidad referentes a la prestación de servicios de mediación.

Por otra parte, los Estados miembros garantizarán que el hecho de que las partes que opten por la mediación con ánimo de solucionar un litigio no les impida posteriormente iniciar un proceso judicial o un arbitraje en relación con dicho litigio por haber vencido los plazos de caducidad o prescripción durante el procedimiento de mediación.

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En España los antecedentes históricos de los tarc los encontramos: 

• En Cataluña a través de los Usatges y del Consolat del Mar , métodos de resolución de una “justicia privada”.
• Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana: es un Jurado de Riegos encargado de dirimir los conflictos por el agua de riego entre los agricultores.
• El Consejo de Hombres Buenos de Murcia, de base arbitral, consuetudinaria y tradicional, que está encargado de dirimir conflictos de riego en la huerta de Murcia.
• Junta de parientes, del derecho aragonés, que es el órgano familiar con carácter consultivo y decisivo.

 La moderna mediación, a la luz de la directiva europea, ha tenido mayor eco en el ámbito autonómico que en estatal, a la vista de que la primera ley sobre la mediación ha sido promulgada 11 años después de las primeras normas autonómicas. Así:

• Ley 1/2001, de 15 de marzo, de Mediación Familiar en Cataluña, vigente hasta el 19 de agosto de 2009 y sustituida por Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado.
• Ley 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la mediación familiar en Galicia, desarrollada por el Decreto 159/2003, de 31 de enero, por el que se regula la figura del mediador familiar, el Registro de Mediadores Familiares de Galicia y el reconocimiento de la mediación gratuita. Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de la mediación familiar, en el ámbito de la Comunidad Valenciana.
• Ley 15/2003, de 8 de abril, de la Mediación Familiar de Canarias. 
• Ley 1/2006, de 6 de abril, de Mediación Familiar en Castilla y León.
• Ley de Mediación Familiar en Baleares, aprobada el 14 de noviembre de 2006.

Características de la mediación:

1)    Voluntariedad:  Sin perjuicio de que en algún caso la ley pueda autorizar al juez a remitir a las partes a mediación familiar, la sujeción a dicho procedimiento es totalmente voluntario. La eventual obligatoriedad de la remisión a mediación se agota normalmente con la asistencia a la primera sesión informativa.

 2)    Confidencialidad: La información recibida de las partes deben ser reservada. No obstante, la información que pueda ser obtenida durante la mediación tiene su propio límite en el relato de hechos que puedan ser constitutivos de delito, sobre todo cuando tratamos de la mediación familiar de parejas y la posible violencia de género.

 3)    Imparcialidad: Los acuerdos deben surgir del debate entre las partes, sin otros agentes que intervengan en los mismos. Aquí es muy importante que el mediador mantenga el sentido de neutralidad.

 4)    Vinculante: Para la eficacia de lo acordado bastará la prueba del acuerdo (por ejemplo, mediante el acta en el que conste) o bien será exigible que la incorporación del mismo a un documento, a un protocolo o a un título judicial.

 5)    Modernidad: Los conflictos jurídicos y técnicos que se producen en el ámbito de las grandes empresas e intereses ha motivado el desenvolvimiento de medios muy tecnificados de resolución de disputas, que pasan, buscando la celeridad y la economía, por la evitación del proceso judicial. Son muchos los medios que se han ido elaborando ya sea para el ámbito del derecho privado, del derecho público.

 6)    Estructurada: el procedimiento de mediación es estructurado, por lo que tiene un principio, un desarrollo, un fin y un contenido y una metodología determinados e incluso predeterminados. Ello es necesario para que tenga el reconocimiento del Estado.

 7)    Antiformalismo: Pese a lo apuntado anteriormente, la mecánica de la mediación es simple ya que no está sujeta a solemnidades, aunque tenga que cumplir los mínimos procedimentales establecidos en la normativa legal reguladora, en su caso, en aras del respeto a los derechos de la contraparte y a la posición de la persona mediadora, y sobre todo con el objetivo de que cubra unos parámetros mínimos: respeto de los plazos máximos, buena fe, etc.

 8)    Flexibilidad: El procedimiento de mediación se desarrolla de manera flexible, lo que implica, además del mencionado antiformalismo, que se debe adaptar a cada situación concreta a tratar, a las circunstancias específicas de las partes, a cada materia o grupo de materias, aunque siempre bajo el respeto a unas normas mínimas, como decimos, establecidas como garantía de calidad y como medio de definir mínimamente los rasgos constitutivos de la propia institución. 

9)    Distensión: Con relación a esa necesaria flexibilidad, sin duda alguna la mediación se desenvuelve en un marco de distensión y bajo un clima de tranquilidad muy diferentes al curso de los procesos judiciales civiles, especialmente los orales tramitados en unidad de acto. 

10) Rapidez: Una de las principales ventajas y características de la mediación es su rapidez. Su desarrollo dentro de un margen temporal relativamente corto e incluso deseablemente inferior a la duración media esperada de un proceso judicial tipo.

 

 La mediación promulgada por este Real Decreto deja algunas cuestiones no resueltas, como por ejemplo el tiempo de la mediación. Mientras todas las normas autonómicas fijan un plazo la norma estatal no aparecen este plazo. Tampoco asigna con claridad el tipo de conflictos que pueden ser llevados a la Mediación, sobre todo en el ámbito mercantil, materia que es de exclusiva actuación del Estado.

La mediación como elemento alternativo es especialmente adecuado, y a los resultados me remito del Colegio de Abogados de Barcelona, cuando se trata de cuestiones de familia. Sin duda el elemento afectivo, dentro de la resolución de un conflicto, hace de la mediación su principal baza de éxito.  En este sentido la  Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de mayo de 2010, número 324/2010, como consecuencia de una disputa de la elección de un legado cita: “Sin embargo, no es baldío recordar aquí lo que ya las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2009, 3 de julio de 2009, 5 de marzo de 2010, sobre la mediación. Este caso, propio de una sucesión mortis causa, no sólo refleja un problema de atribuciones patrimoniales, sino un enfrentamiento familiar, que se vislumbra claramente en los escritos obrantes en autos, que podría haberse evitado yendo a la solución alternativa de la mediación, si las partes hubieran querido o la ley lo hubiera previsto, que no la hay, pero aparece cada vez más una corriente favorable a la misma, que ha tenido reflejo legal en la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo... En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica.”

Veremos como encaja esta nueva normativa de  la mediación en otros ámbitos de las relaciones patrimoniales civiles y en las relaciones mercantiles, pues ambas carecen de ese elemento emocional que ha permitido a la mediación familiar conquistar una destacada importancia como sistema alternativo de resolución de conflictos.

Un saludo.